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论《食品安全法(草案)》立法理念四大突破
来源:《法学杂志》2009年第2期 作者:孙晓敏 日期:2010年06月18日

全国人大常委会于2008420日向全国人民公布了《中华人民共和国食品安全法(草案)征求意见稿》(以下简称《征求意见稿》),并向全社会征求意见。纵观《征求意见稿》,其充分体现了四个新的立法理念。

一、充分体现了以人为本构建和谐社会的理念

()从食品卫生到食品安全的转变。在《征求意见稿》公布之前,人们曾对如何构建食品安全法律体系,存在着不同的认识。其主要观点有三:其一是主张在保留《食品卫生法》、《产品质量法》和《农产品质量安全法》的基础上,制定《食品安全法》。将《食品安全法》定位为基本法,《食品卫生法》、《产品质量法》、《农产品质量安全法》定位为特别法,形成基本法统帅特别法的食品安全监管法律体系。其二是主张修改《食品卫生法》。认为我国在食品安全方面的法律已经不少了,关键在于落实。《食品卫生法》、《产品质量法》和《农产品质量安全法》已经涵盖所有食品安全领域。按照传统的法律部门划分理论,《食品安全法》已没有自己调整的特定对象。另外,制定《食品安全法》还需要对其结构和内容进一步论证,但修改《食品卫生法》无需更多论证。其三是将《食品卫生法》修改为《食品安全法》。其主要理由为:《食品卫生法》不调整食品安全监管关系,或者说在一定程度上造成了食品安全监管的空白。诸如人们常说的掺假食品,只要掺假食品是卫生的,就无法依据《食品卫生法》对该行为进行处罚,但可以依据《食品安全法》对食品掺假行为进行处罚。比如,注水猪肉,如果猪肉里的注水是卫生的,就不可能依据《食品卫生法》对该行为进行处罚。另外,《食品卫生法》也不可能对假冒伪劣食品进行监管。可见,食品安全的外延更为广阔,包含食品卫生和食品质量两个基本要素和其他相关要素,《食品安全法》与《食品卫生法》不应同时并存。

《征求意见稿》第98条明确规定,自本法施行之日起,《中华人民共和国食品卫生法》同时废止。这说明将来的《食品安全法》将要取代《食品卫生法》。从字面看来,《食品卫生法》与《食品安全法》,只是卫生安全的用词转变。但事实并非这么简单,而是立法者深深认识到食品安全关联着人民的生命与身体健康。这是立法理念的根本转变。

()从注重食品质量安全到既注重食品质量安全又注重食品具有应当具有的营养的转变。我国在食品数量安全得到保证以后,开始注重食品质量安全,以保证人们不因食用有毒有害食品而损害身体健康。并在立法上体现了这一理念。诸如,《食品卫生法》第1条规定:为保证食品卫生,防止食品污染和有害因素对人体的危害,保障人民身体健康,增强人民体质,制定本法。”2006年《国家重大食品安全事故应急预案》规定:食品安全,是指食品中不应包含有可能损害或威胁人体健康的有毒、有害物质或不安全因素,不可导致消费者急性、慢性中毒或感染疾病,不能产生危及消费者及其后代健康的隐患。”20079月《食品安全法(草案)》第92条规定:食品安全,指食品按其预期用途使用、食用时不会对消费者产生危害的保证。这样,《食品卫生法》、《国家重大食品安全事故应急预案》、20079月《食品安全法(草案)》对食品安全概念的界定基本一致,即强调食品应当无毒无害,不能对人体造成任何危害,或者说食品必须保证不致人患急、慢性疾患或者潜在性危害。然而,随着世界经济和社会的发展及科技的进步,人人能够获得足够、安全和富有营养的食物成为人们奋斗的目标。食品安全的概念也随着人民生活水平的提高发生了变化。因此,《征求意见稿》第95条规定:食品安全,指食品无毒、无害、符合应当有的营养要求,对人体健康不造成任何急性、慢性和潜在性的危害。36条规定:食品生产经营者生产经营的食品,有食品安全标准的,应当符合食品安全标准;没有食品安全标准的,应当无毒、无害,符合应当有的营养要求和本法规定的其他要求。虽然《征求意见稿》与20079月《食品安全法(草案)》相比较只增加了食品符合应当有的营养要求,但却反映了国家关注民生,以人为本的立法理念。因为,食品符合应当有的营养要求不但应包括人体代谢所需的蛋白质、脂肪、碳水化合物、维生素、矿物质等营养素的含量,还应包括该食品的消化吸收率和对人体维持正常的生理功能应发挥的作用。另外,《征求意见稿》第95条规定也符合199611月世界粮食首脑会议通过的《罗马宣言》和《行动计划》,对食品安全的要求。[1]

二、充分体现了从农田到餐桌的全程监管重在源头的监管理念

食品在其种植、养殖、生产、加工、储存、运输、销售、餐饮等各个环节都有可能由于生产技术、操作规范的缺陷或外部环境污染等原因而导致安全问题。因此,对食品安全必须实行从农田到餐桌的全过程无缝隙监管。

《征求意见稿》尊重科学,坚持了从农田到餐桌全过程监管重在源头的理念,强调整个食物链各环节按社会分工和协作关系来设计食品安全各项制度和程序,并加以科学衔接,弥补了《食品卫生法》调整的范围未包括种植、养殖环节及与食用农产品(食品原料)相关的农药、兽药、渔药、饲料添加剂、化肥等的不足,并与《农产品质量法》的调整范围进行了科学划分,做到既分工又协作,共同组成食品安全监管法律关系,共同完成食品安全监管的任务。

一般来说,食品安全的全过程监管重在源头,包括:食品种植、养殖投入品的生产和使用监管,主要是指对化肥、农药、兽药、饲料等农、牧、水产业投入品的生产与使用监管;食品种植、养殖、生产、加工、包装、储存、运输、销售、餐饮等各个环节的监管;食品包装物、食品添加剂的卫生和使用管制;食品生产、经营企业、餐饮企业的设立条件及卫生条件监管;食品从业人员的健康和卫生监管;食品商标、标识、广告的真实性和信息充分性监管等。简而言之,食品安全从农田到餐桌全过程监管是指,从种植、养殖、加工、运输到销售的整个涉及食品安全链条的监管。这些全过程监管的内容缺一不可。因为,如果有一个环节或一个方面监管不力,就会影响其他环节和方面的监管效果,甚至会影响整个食品安全链条,导致食品安全事故发生。

《征求意见稿》总则第2条、第2章、第3章、第5章、第8章等有关条款全面反映了全过场监管重在源头的理念。[2]《征求意见稿》第2条第2款规定:供食用的源于农业的初级产品(以下称食用农产品)的质量安全管理,遵守农产品质量安全法的规定。但是,制定有关食用农产品的质量安全标准、公布食用农产品安全有关信息,应当遵守本法的有关规定。据此,有些学者可能认为《征求意见稿》不调整食用农产品,因此《征求意见稿》没有坚持从农田到餐桌全场监管重在源头的理念。其实这是对《征求意见稿》的误解。众所周知,食品安全法有广义与狭义之分。广义的食品安全法包括一切调整食品安全监管关系的法律法规,狭义的食品安全法仅指食品安全法典。《农产品质量法》属于广义的食品安全法,已经对食物(食品)种植、养殖等做了具体规定,《征求意见稿》就没有必要再作出规定,以便两部法律更好地衔接。因此,《征求意见稿》第2条第1款规定:在中华人民共和国境内从事下列活动,应当遵守本法:食品生产和加工(以下称食品生产),食品流通和餐饮服务(以下称食品经营);食品添加剂的生产、经营;用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂和用于食品生产经营的工具、设备(以下称食品相关产品)的生产、经营;食品生产经营者使用食品添加剂、食品相关产品;对食品、食品添加剂和食品相关产品的安全管理。

通过全程监管,对可能会给食品安全构成潜在危害的风险预先加以防范,避免重要环节的缺失,并以此为基础使食品追溯制度的实行成为可能。因此,《征求意见稿》第29条规定:国家对食品、食品添加剂和食品相关产品实行监管制度。具体实施办法和步骤由国务院有关部门制定。

三、充分体现了发挥消费者制衡作用的理念

食品安全不仅是关系人民的生命健康安全的大问题,也是关系国家经济建设劳动力需求能否得到满足的大问题。因此,国家在不断加强对制造、销售假冒食品、不安全食品的处罚的力度的同时,也要充分发挥消费者的作用,这主要体现在以下几个方面:

()提高赔偿金的倍数。消费者与食品生产者和经营者是也互动关系。消费者的懦弱就是假冒伪劣食品生产者、经营者投机专营的机会,消费者积极主动行使权利,维权自身的合法权益,食品生产者、经营者生产销售假冒伪劣的行为就有所收敛。所以,消费者有无强烈的自我保护意识,在某种意义上说,是抑制食品生产经营者生产销售假冒伪劣食品与消费者合法权益不受非法侵害的关键所在。1993年颁布的《消费者权益保护法》在这方面作了初步尝试,并取得了比较好的效果。该法第49条规定:经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。这就是所谓退一赔一双倍赔偿的法律依据。在退一赔一机制的鼓励下,全国各地相继出现了类似王海式的打假英雄,让制造、销售假冒伪劣商品的经营者胆战心惊闻风丧胆。对于食品以外的一般商品而言,退一赔一似乎在一定程度上既可以抑制假冒伪劣商品,也可以保护消费者的合法权益。但是,由于食用不安全食品直接威胁到人们的生命健康,其危害性要比一般假冒伪劣商品大得多,适用退一赔一规则既不利于保护消费者合法权益,也不利于抑制生产销售假冒伪劣食品行为。所以,《征求意见稿》第90条规定:食品经营者以假充真或者销售不安全食品,除赔偿消费者的损失以外,消费者还可以要求其支付价款10倍的赔偿金。虽然向消费者支付其价款10倍的赔偿金有时并不一定能弥补消费者的损失,但无疑已经是一个巨大的历史性进步。

()降低消费者维权的难度。众所周知,《消费者权益保护法》第49条虽然规定了退一赔一双倍赔偿制度,但要真正得到双倍赔偿并非容易。因为,《消费者权益保护法》规定消费者要得到双倍赔偿必须满足以下几个条件:经营者有欺诈的故意;消费者有因经营者的欺诈而上当受骗的结果;消费者上当受骗的结果与经营者的欺诈有因果关系。在实践中要满足这几个条件是十分困难的,有时甚至是不可能的,其主要原因在于消费者证明经营者具有欺诈的故意十分困难。这就使得经营者在很多情况下逃脱了双倍赔偿的惩罚。另外,《消费者权益保护法》仅将欺诈作为双倍赔偿的唯一条件,也不符合我国的实际。正因为如此,有的学者指出:除了故意的欺诈以外,恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为均可以适用惩罚性赔偿制度 [3]《征求意见稿》对《消费者权益保护法》进行了扬弃,第90条规定:食品经营者以假充真或者销售不安全食品,除赔偿消费者的损失以外,消费者还可以要求其支付价款10倍的赔偿金。这样,只要消费者能够证明食品生产经营者以假充真或者销售不安全食品就可以获得其支付价款10倍的赔偿金,不需要承担经营者具有欺诈的举证责任,明显地降低了消费者维权的难度,这无疑也是《征求意见稿》一大亮点。

()鼓励消费者举报。公益诉讼制度与举报制度相比较具有诸多优越性,这已被美国等国家的实践经验所证实,而且我国也有众多的学者从不同角度对建立公益诉讼制度的可行性与必要性正在进行论证。但是,从我国的实际出发,笔者认为,我国目前实行公益诉讼制度还有很多理论问题与实践问题没有得到解决,不具备实行公益诉讼制度的社会基础,所以,公益诉讼制度目前仍然停留在理论研究阶段,不可能在近几年提到立法日程。这样,在消费者不可能通过公益诉讼的形式同制售假冒伪劣食品与不安全食品的生产经营者做斗争的情况下,我国建立健全消费者奖励举报制度,既可以弥补没有公益诉讼制度的缺陷,也可以有效地遏制制售假冒伪劣的行为。针对此种情况,《征求意见稿》第9条规定,任何组织或者个人对违反本规定的行为有权举报;接到举报的部门应当为举报人保密;举报经调查属实的,受理举报的部门应当给予举报人奖励。使我国食品安全奖励举报制度上升为法律,这无疑是食品安全立法上的一大突破。

四、充分体现了加大违法成本的法经济学理念

我们在制定法律的时候必须重视法律制度的安排,通过改变行为人的违法成本与守法成本的不同设计,制约行为人对守法和违法的选择。对于食品生产经营者来说,在他作出违法与守法的选择时,首先要对守法和违法的成本与收益进行比较分析。当他认为自己要为其违法行为付出的成本比其违法所获得收益大,即负收益(严重的行政或刑事处罚等)时,他就会采取守法的方式,否则就不是一个经济人的睿智选择。当他认为自己为其违法行为支付较少的成本却能够获得较多的收益,甚至他对其违法行为不支付任何成本时,他就可能选择违法行为,而不选择守法行为。一般来说,当违法成本一定时,守法成本越低,行为人就越愿意付出,同时也意味着行为人违法成本增大,被查处的风险概率高,就越趋向于守法;相反,如果守法成本高,也意味着行为人违法被查处的风险概率低,处罚力度不大,当事人就越趋向于违法。换言之,当守法成本一定时,违法成本越高,就意味着相对人违法被查处的风险概率越高,处罚力度大,相对人就越趋向于守法。所以,从理论上说,守法成本趋向于零,违法成本趋向于无穷大,行为人就越会趋向于守法,而避免违法。但是,在现实生活中,守法成本为零和违法成本无穷大都是不符合实际的。因此,要科学合理确定守法成本和违法成本以及两者之间的比例关系是规范行为人守法的关键所在,《征求意见稿》在这方面做了有益的尝试。

无论从1982年的《食品卫生法(试行)》到1995年的《食品卫生法》,还是《农产品质量法》、《产品质量法》、《消费者权利保护法》等都没有真正从法经济学角度思考问题,没有将加大对违法生产经营者的处罚力度,加重监督管理部门及其工作人员不依法履行职责的法律责任,提高违法行为被查处的风险概率,增加违法成本,减少守法成本,扩大守法收益的理念作为食品安全立法的理念,这也成为我国食品安全事件时有发生的主要原因之一。《征求意见稿》加大了对违法生产经营者的处罚力度,加重了监督管理部门及其工作人员不依法履行职责的法律责任,提高了违法行为被查处的风险概率。增加违法成本,减少守法成本的理念成为食品安全立法的理念,其具体体现在以下两个方面:

()加强惩罚力度,增加违法成本。[4]《征求意见稿》强调食品生产、流通或者餐饮服务企业必须按照法定条件和要求取得相关许可证,方可从事生产经营活动。未取得食品生产、流通或者餐饮服务许可证从事食品生产经营活动,或者未经许可生产食品添加剂、食品相关产品,构成非法经营罪,依据《刑法》第225条追究刑事责任。不构成犯罪的,由相关食品监督管理部门依据各自职责,没收其违法所得、产品和用于违法生产的工具、设备、原材料等物品,并根据其货值处以10万元以下或10倍以上20倍以下罚款。《征求意见稿》重申食品生产经营者依法取得食品生产、流通或者餐饮服务许可证后,不再具备法定的生产经营条件仍从事食品生产经营活动,构成非法经营罪,或者生产、销售不符合卫生标准的食品罪,或者生产、销售有毒、有害食品罪,依照《刑法》第225条、第143条或者第144条的规定追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由相关食品监督管理部门依据各自职责,没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、食品原料等物品,并根据货值处以10万元以下或10倍以上20倍以下罚款。可见,《征求意见稿》对无照经营等违法行为首先考虑其是否构成犯罪,其次才考虑行政处罚,而在此之前的有关食品安全监管立法都是首先考虑行政处罚,其次才考虑是否构成犯罪。可见,《征求意见稿》反映立法者的立法理念的根本转变,是我国相关立法理念的突破,它将对我国相关立法产生深远的影响。另外,值得注意的是,《征求意见稿》同时还强调建立对违法行为的不良记录制度。对于食品生产经营者一年内实施同一违法行为累计超过3次的,由原发证部门吊销其食品生产、流通或者餐饮服务许可证,这无疑也增加了违法行为的成本。

()加强监管力度,强化监管部门不作为的法律责任。一项法律制度的科学设计固然很重要,但更重要的是要看这项法律制度的实施如何,它关乎着具体的法治进程。《征求意见稿》这方面也作了有益的尝试,其以严格责任为主线,进一步明确监督管理部门及其工作人员的责任及不作为的后果。首先,明确了县级以上地方人民政府的责任及不作为的后果。指出县级以上地方人民政府对本行政区域的食品安全监督管理负总责,统一领导、协调本行政区域的食品安全监督管理工作,建立健全食品安全监督管理协调机制;统一领导、指挥食品安全突发事件应对工作;建立食品安全监督管理责任制,对食品安全监督管理部门进行评议、考核。县级以上地方人民政府因不依法履行食品安全监督管理的领导、协调职责,致使本行政区域内一年多次出现产品安全事故、造成严重社会影响的,由监察机关或者任免机关对政府的主要负责人和直接负责的主管人员给予记大过、降级或者撤职的处分。其次,明确了县级以上食品生产、流通、餐饮服务监督管理部门的责任及不作为的后果。县级以上食品生产、流通、餐饮服务监督管理部门应当依法对食品生产经营活动实施监督管理。对依法应当取得许可证照而没有取得许可证照从事生产经营活动,或者取得许可证照或者经过认证后,不按照法定条件和要求从事生产经营活动等违法行为,生产、流通、餐饮服务监督管理部门不纠正、不处罚,造成后果的,由监察机关或者任免机关对其主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过或者降级的处分;造成严重后果的,对其主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予撤职或者开除的处分;其主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成滥用职权罪、玩忽职守罪的,依照《刑法》第397条的规定追究刑事责任。

 注释:
[1] 《罗马宣言》和《行动计划》,对世界食物安全的表述是:“只有当所有人在任何时候都能够在物质上和经济上获得足够、安全和富有营养的食物,来满足其积极和健康生活的膳食需要和食物喜好时,才实现了食物安全”。
[2] 如《征求意见稿》第2、13、14、16、17、27、28、29、31、34等条款。
[3] 参见王雪琴:《惩罚性赔偿制度研究》,载《民商法论丛》总20卷,香港金桥文化出版有限公司2001年版,第136-137页。
[4] 参见《食品安全法(草案)征求意见稿》第9章有关条款。

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