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基于有限理性论的立法技术及其在《食品安全法》中的适用
来源:《西南政法大学学报》2009年第6期 作者:李容华、陈叶 日期:2010年08月24日

      摘要:有限理性论在立法技术中的应用研究,不仅在理论上具有开拓性,而且在实践上具有有效性。在理论上的开拓性在于:第一,首次实现了从有限理性论展开对立法技术的研究;第二,首次梳理出基于有限理性论的立法技术的特征;第三,通过《食品安全法》,首次验证了基于有限理性论的立法技术对法律的解释、遵守和修改所具有的有效性。在实践上的有效性在于:基于有限理性论的立法技术要领,我们不仅对《食品安全法》的“天之问”给予合理解释,而且为《食品安全法》的修改与完善提供了有效且有针对性的建议。
      关键词:有限理性论;立法技术;食品安全法;理性主义;法律适用
      中图分类号:DF36  文献标识码:A DO I: 10. 3969/j. issn. 1001 - 2397. 2009. 06. 07

      The Legislative Technology and its Application by Food Safety Law:Based on the Theory of L im ited Rationality
                                                           L I Rong2hua, CHEN Ye
      Abstract:The study on the limited rationality’s application on the legislative technology, not only is pio2 neering in theory, but also is effective in practice. Its creativity in theory lies in: to study legislative technology with the theory of limited rationality; second, to conclude the characteristics of legislative technology based on the theory; third, to testify legislative technology based on the theory of limited rationality effective in explana2
tion, application and adoption of the law through the Food Safety Law. The effectiveness in practice restswith the following aspects: based on the legislative technology of the limited rationality, not only do we could explain the“the question to God”of the Food Safety Law rationally, but also can offer effective and pertinent sugges2 tion on the adoption and improvement of the Food Safety Law.
      Key W ords: the theory of limited rationality; legislative technology; food safety law; rationalism; the ap2 plication of the law

  引子:《食品安全法》的“天之问”


  在现代汉语中,“天”具“位置的顶部”、“自然的”、“主宰者”等 10多种含义[1]。由于天具有位置顶部、自然的、主宰者等属性,所以,在中国,往往把那些具有重大的、基础性的、生死攸关的人或事视为“天”。如,司马迁在《史记〓郦生陆贾列传》中写道:“王者以民人为天,而民人以食为天。”那么,什么是食之天? 它经历了从量的要求①到质的要求②的阶段;而在对食品的质的阶段,在《食品安全法》之前,它又经历了从“无病”的标准③到“卫生”的标准④两个阶段。基于“以人为本”的科学发展观,《食品安全法》取代《食品卫生法》,说明“安全”取代“卫生”成为“食”之“天”,这是当代中国人对天人关系的一个新认识。但是,对于《食品安全法》而言,当它确立“安全”为“食之天”后,它必须说明:《食品安全法》中“食品安全”之“天”又是什么? 或者说,《食品安全法》中的“食品安全”的含义是什么?《食品安全法》第 99条作为对“食品安全”含义进行界定的条款,它规定:食品安全“指食品无毒、无害,符合应当有的营养要求,对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”。
      虽然任何一个对象都是量与质的统一,但是,在司马迁时代乃至在他之后的相当长的时期里,食物的供给量而不是食品的质量才是“民以食为天”语境中的“食之天”。食品在质的方面的要求包括无病、卫生和安全等。正因为如此,1995年10月30日《食品卫生法》实施之前,中国对于食品没有任何标准,或者以无病作为标准,“不干不净,吃了没病”的俚语是无病标准的直接体现。
      1995年10月30日开始实施的《食品卫生法》是它的标志。从表面上看,《食品安全法》已解决了“食品安全”之“天”的问题,即《食品安全法》中“食品安全”之天是“无毒、无害,符合应当有的营养要求,对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”,但实际上,《食品安全法》对“食品安全”的含义并不符合形式逻辑对概念进行定义的一般要求。因为,在形式逻辑中,对概念进行定义一方面要求采用“属加种差”的方式,另一方面不能用否定判断来进行定义[2]。而在《食品安全法》对“食品安全”的规定中,作为肯定判断的部分,“符合应当有的营养要求”并不符合“属加种差”的形式,而“无毒、无害”、“对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”则采用了否定判断的形式。可以看出:一方面,对于《食品安全法》而言,“食品安全”是该法之天,“食品安全”的含义又是“食品安全”这一概念之天;但另一方面,对食品安全的定义与形式逻辑有关概念定义的基本规则存在着两个方面的不相符合。
      对此,也许有人会解释说:从立法过程看,《食品安全法》是食品营养、食品卫生、食品安全、食品标准等方面的技术专家的经验与智慧的结晶,对这些领域的专家们来说,他们的思维方式是“问题中心主义”①,因此《食品安全法》的出发点和评价标准是“问题中心主义”,根本不能以逻辑为标准来评价《食品安全法》的问题。但是,以“问题中心主义”来解释《食品安全法》在两个方面与逻辑规则不符合的做法是站不住脚的,因为:第一,虽然技术专家的思维原点是“问题”,但并不意味着他们可以违反逻辑规则;恰恰相反,技术专家所提出的方案或建议之所以能有效解决现实问题,是因为他们在思维过程中遵循了逻辑的规则;第二,预防是法律的功能之一,法律之所以具有预防功能,它的必要条件是该法律能够遵循逻辑规则,从而对消极后果具有预见性。虽然参与《食品安全法》立法的技术专家的思维方式的原点是“问题”,但他们思维的终点是制定出一部能有效预防食品安全事故的法律,这就要求参与《食品安全法》的技术专家源于问题中心主义,却又要超越问题中心主义,并接受逻辑规则的拷问。
      依据逻辑规则,《食品安全法》必须接受的拷问是:既然《食品安全法》对“食品安全”的规定不符合概念定义的逻辑规则,那么,这是因为该法存在常识性的逻辑错误(以下简称“解释方案一”)还是出于立法技术的考虑(以下简称“解释方案二”) ?


  一、基于立法技术是解释《食品安全法》“天之问”的最优选择
  对于《食品安全法》有关“食品安全”含义不符合形式逻辑规则这一事实,解释方案一和解释方案二是两种不同的甚至是对立的解释方式。从理论上说,这两个方案都是可能的。但是,由于“食品安全”对于《食品安全法》而言具有“天”的地位,因此,如果以解释方案一来解释《食品安全法》对“食品安全”的规定不符合概念定义的逻辑规则,那么
也就意味着《食品安全法》的“天”塌陷下来。既然《食品安全法》之天都已塌陷,《食品安全法》岂有不塌陷之理? 既然《食品安全法》已塌陷,那么且不说如何实施此法,该法的存在都将不太可能。对于经历“苏丹红事件”、“阜阳奶粉事件”、“三鹿奶粉事件”等严重食品安全事故却又无《食品安全法》可依的中国来说,虽然有《食品安全法》并不一定就能“保障公众身体健康和生命安全”,但是,“保障公众身体健康和生命安全”毕竟没有失去法律保护的工具;相比之下,缺乏《食品安全法》也就意味着“保障公众身体健康和生命安全”失去了法律保障的手段。所以,就“保障公众身体健康和生命安全”这一目的而言,以“出于立法技术的考虑”这一方案来解释《食品安全法》的“天之问”是最优选择。


  二、《食品安全法》出于立法技术考虑的可能形式  

      既然“出于立法技术的考虑”是《食品安全法》“天之问”所遇逻辑困境的的最合理解释,那么,《食品安全法》究竟是出于什么样的立法技术考虑呢?要回答这一点,必须首先把握立法技术是如何考虑的? 它可能有哪些形式?
      (一)科学化是立法技术的根本考量
      立法技术的方式和类型总是通过人们有关立法技术的那些观点得以挑明。对于立法技术,我国立法学家周旺生教授认为,作为“制定和变动规范法文件活动中所遵循的方法和操作技巧的总称”,立法技术的意义和作用在于“使立法臻于较高水平,使立法更科学,使立法能正确地调整社会关系和准确、有效、科学地反映执政阶级的意志”。在这些意义与作用中,科学化是“使立法臻于较高水平”和“使立法能正确地调整社会关系和准确、有效、科学地反映执政阶级的意志”得以实现的保障;所以科学化是立法技术的根本作用。
虽然科学化是立法技术的根本作用,但是,“在中国立法的发展成为法治链条中一个最好环节的同时,立法技术却一直不能受到重视, ……大量法律……不能实施,执法、司法、守法存在的一系列弊端直接同立法技术落后、所立法先天不足、难以实行或无法实行相联系。”[3]无疑,周旺生教授对于我国立法技术的定义、作用和现状的评价是客观和中肯的,并且被我国从事立法技术研究的学者普遍接受和应用[4]。但是,与周旺生教授对《立法法》“未能就立法技术设定哪怕稍微系统一些的制度”[5]表示失望不同,我们认为,这是值得庆幸的。庆幸的原因不在于立法技术不重要,也不在于《立法法》不应以系统的方式对立法技术进行规定,而在于:既然立法技术的作用之一是科学化,那么,在中国现有的法学研究的成果对方法论意义上的“科学化”缺乏反思的情况下,与其要求《立法法》有关立法技术的制度设定得“稍微系统一些”,不如首先要求法学界对方法论意义上的科学化展开反思,并把这些反思成果应用到立法技术当中。
      (二)基于理性主义与有限理性论是立法技术科学化的两种形式
      虽然立法技术的科学化同样也是周旺生教授的主张,但是在立法技术的科学化与立法技术的系统化的关系上,他并没有对“科学化”与“系统化”之间的区别给予足够的重视。实际上,这两个概念区别很大。科学化的核心是科学,科学服从于真理标准,系统服从于整体性标准。而系统为了达到整体的协调,当小系统、子系统或要素的最优的危害大
于系统的最优时,它宁可牺牲小系统、子系统和要素的最优。也就是说,对于系统来说,当科学有助于系统的整体性协调时,追求科学的真理性是被鼓励的,当科学的真理性危害了系统的整体性协调时,科学的真理性标准就会被牺牲。具体到中国的立法系统来说,立法技术作为立法系统的构成小系统,只有在立法技术的科学化有助于立法系统乃至法律体系整体的协调时,立法技术的科学化才会被重视。那么,立法技术科学化在何种条件下才能有助于立法体系和法律体系的整体性协调呢? 从上述对于科学化与系统化区别的分析中可以看出,对于系统来说,虽然科学作为要素的最优 (即符合真理标准)并非系统的最优 (即整体的协调)的充分条件,但它却是必要条件,即:如果立法技术本身是不科学的,那么立法体系乃至法律体系就无法实现整体的协调。
      如果说立法技术科学化是立法体系乃至法律体系整体协调性的必要条件,那么掌握方法论意义上的科学则是立法技术科学化的必要条件。因为,立法技术的科学化就是使科学的方法成为立法技术的基础。方法论意义上的科学是科学哲学的重要内容,所以要掌握方法论意义上的科学,诉诸科学哲学无疑是合适的。现代意义上的科学是近代理性主义启蒙运动的产物,因此,以理性主义为基础的科学哲学是现代意义上的科学哲学的第一阶段,莱布尼兹、培根、笛卡尔都是这一时期著名的科学哲学家。但是,以康德的《纯粹理性批判》为“纯粹理性”划定界限为标志,后经现象学和存在主义对理性主义进行本体论反思,再经弗洛伊德的心理学、西蒙的管理科学以及行为金融学、会计学、政治学、史学、数学、经济学等对理性主义进行方法论的反思,以“完全理性”为基础的理性主义哲学被“有限理性论”所修正。当基于完全理性的理性主义走向有限理性论时,科学哲学也完成了从基于理性主义的第一阶段走向基于有限理性论的阶段,波普尔、库恩是此阶段的著名科学哲学家。对于科学哲学基于理性主义与基于有限理性论的区别,波普尔认为,有限理性论既不反对理性主义基础上的科学主义,也不反对科学实证主义原则,而是反对把“证实”作为科学实证主义的原则和方法。他认为,衡量一种理论科学地位的标准不是“可证实”,而是
“可证伪性”或“可反驳性”[6]。
      既然方法论意义上的科学经历了从理性主义走向有限理性论、科学实证主义从证实主义走向证伪主义,那么,它对法律、制度的建构将产生何种影响? 波普尔和哈耶克的观点无疑具有启发性。针对边沁的“增加共同体的幸福”的功利主义立法原则及乌托邦式的理想社会,波普尔认为,一个开放的社会,它的制度合理性不在于给公众提供多少好的、善的、幸福的东西,而在于禁止那些恶行[6]513。
      作为波普尔的同事,哈耶克对制度构建中的“理性主义设计论”与“进化理论”的比较与波普尔具有一致性,他认为“进化理论则说明制度必定可以促使个人最有效地使用其智慧,以及应当怎样建构制度以及减轻坏人为害的程度。后者更接近于认定‘人容易出错并且有罪’的基督教传统,而前者的完美主义思想则与基督教传统水火不容”[7]。这两人的观点表明:法律、制度的建构方法存在着以理性主义、证实主义为基础的以增加善或幸福为目标的立法方法和以有限理性论、以证伪主义为基础的“以减少恶”行为目标的立法方法之分;而他们两人皆主张后者。
      虽然波普尔的理论在科学哲学中有重要影响,但是他基于有限理性论、证伪主义的恶行减少型制度建构的理论并未被法学界所普遍重视。导致这种情况的原因倒不是他的理论和观点不重要,而是由于作为法学研究的两个基本流派,自然法学派与实证法学派之争其实质仍然是理性主义的内部之争,实证主义学派不过是以技术理性主义来取代自然法学派的价值理性主义而已。正因为法学研究游离于有限理性的研究之外,加上虽然波普尔从方法论意义上的科学观点出发,说明了法律、制度的构建方法有基于理性主义、证实主义的福利增加型与基于有限理性论、证伪主义的恶行减少型之分,但他并没有进一步从立法技术上对这些方法论加以说明,所以,迄今为止,国内外都缺乏与有限理性论相关的法学成果。正是由于缺乏对理性主义的反思,所以,当实证法学派主张法律的科学化时却对波普尔的科学哲学尤其是他的以有限理性为基础的以禁止恶行为目标的法律构建方法充耳不闻;当新自然法学派在面对实证法学派对古典自然法“缺乏确定性”的指责、从而在富勒那里提出判断法律是否具有道德性的 8项标准时[8],这 8项标准仍然是为了增进法律的道德性,而不是为了减少法律的不道德性。
      因此,当我们以“出于立法技术的考虑”来解释《食品安全法》的“天之问”时,不仅必须注意到“立法技术的考虑”有基于有限理性论与基于理性主义两种形式,而且还需说明这种立法技术的考虑是基于有限理性论还是基于理性主义。
  

      三、基于有限理性论与基于理性主义的立法技术特征之比较
  如上所述,虽然波普尔从方法论意义上的科学观点出发,说明了法律、制度的构建方法有基于理性主义、证实主义的福利增加型与基于有限理性论、证伪主义的恶行减少型之分,但他并没有进一步从立法技术上对这些方法论加以说明。所以,当人们要说明《食品安全法》立法技术究竟是基于理性主义的立法技术考虑还是出于有限理性论的立法技术考虑时,得首先掌握基于有限理性论的立法技术与基于理性主义立法技术的区别,然后才能评价这两种立法技术对解释和完善《食品安全法》的效果,从而为《食品安全法》解释和完善选择最合适的立法技术类型。
      (一)基于理性主义的立法技术的特征
      “立法技术”只存在于“立法”的语境当中。在“立法”的语境中,人类是“立法”的主体,在西方,人类获得“立法”主体的地位始于理性主义启蒙运动之后。在理性主义的基础上,立法技术经历了自然法时期“价值化”与实证法的“去价值化”两个不同的阶段。在自然法的价值化阶段,立法技术的要领是:法并不仅仅表现为成文法,还可以表现为不成
文法;成文法也不仅仅表现为制定法,还可以表现为非制定法(即判例法) ;人类依理性制定法律的目的是保障人的权利,人的权利包括生命、健康、自由或财产[9],或自由与平等
[10]。立法技术在实证法那里的“去价值化”并不是“去一切价值”,而仅仅是去价值中的道德价值,它强调的是实用价值,因此实证法“去价值化”的立法技术的要领是:立法的目的或者是增加共同体的幸福[11],或者是主权者的命令[12],或者是“作为初级规则与次级规则的组合”,初级规则科以义务,次级规则授予权利[13],而法律的科学化和技术化是实现这些实用目的的工具。
      虽然实证法自认为是自然法的替代者,而且新自然法学家也认为实证法导致了“法哲学的安乐死”[14],它说明实证法的立法技术与自然法的立法技术存在巨大差异,但两者的共同点在于:都以理性主义为基础。那么,基于理性主义的立法技术具有哪些特征? 在“立法技术”概念有广义与狭义之分的条件下,基于狭义被广义包含的考虑,这里仅讨论狭义立法技术的特征,而狭义的立法技术包括语言与逻辑结构两方面的立法技术[15]。
      立法目的的语言具乐观主义特征———“增加善” 理性主义的根本特征就是对人类自身所拥有的理性认识能力持乐观主义态度。①由于乐观主义是一种对一切事物采取正面看法、看不到风险的观念,因此,在法律领域,乐观主义就表现为:把“增进善”(包括道德与功利的善)而不是“减少恶”作为法律的直接目的。例如,受理性主义的乐观主义影响,霍布斯、黑格尔、马克思是西方讨论过“恶”的历史作用的主要思想家,其中,霍布斯是专门而且直接从法的角度来讨论法律源起和目的与恶的关系的人,他认为法律是恶人之间达成的契约。但是,即使是霍布斯,也没有把“减少恶”作为法律存在的目的。把法律与善结合是西方法律思想的一贯传统,无论柏拉图、亚里士多德、奥古斯丁,还是洛克、边沁,都把善视为法律的目的和作用。受乐观主义的法学理论的指导, 1960年代前西方各国的制定法,除非制定法中没有明示立法目的, ②只要明示立法目的,基本上都以增进善为立法目的,这些立法目的往往是以“为了保护……”、“为了促进……”、“为了提高……”等方式来表示的。③所以,即使是美国这种判例法国家,《美利坚合众国宪法》作为其为数不多的制定法,它的立法目的也被明确规定为:“为建立一个更完善的联邦, ……增进一般福利……”。
      21法律的实质逻辑结构的特征 

      法律的逻辑结构虽然包括实质与形式两方面,但是由于实质决定形式,所以以“增善”为立法目的的立法技术的特征主要表现在法律的实质逻辑结构方面。又由于法律的实质逻辑结构包括假定条件、行为模式和法律结果等 3个方面,因此,以“增善”为目的的法律实质逻辑结构的特征又进一步表现为:(1)假定条件要具确定性和全面性 “确定性”
要求法律的规定是“明确而肯定”;“全面性”要求法律对“正面与反面”进行规定。“增善”的目的之所以要求假定条件的立法技术具有全面性和确定性,是因为理性主义、乐观主义使然。(2)应为、可为和勿为是行为模式基本可选方式 假定条件的全面性必然要求对行为模式假定是全面的。
(3)法律结果包括肯定与否定两方面 这种特征既是假定条件全面性的要求,也是行为模式可选
性的必然结果。
      (二)基于有限理性论的立法技术特征
      与基于理性主义的立法技术的特征可以有现成的成果加以借鉴不同,除了波普尔和哈耶克提出以“减少恶行”为立法目的的法律制度构建方法外,我们并无更进一步的基于有限理性、以减少恶行为目标的法律制度构建方法是如何操作的研究成果,所以,基于有限理性论对立法技术的特征进行研究具有开拓性。
      11立法目的的语言具谨慎乐观主义特征———对于理性主义与乐观主义的关系,尼采的《悲剧的诞生》和马克思主义哲学家卢卡奇的《理性的毁灭》都有论述。在各国现行的制定法中,有的制定法明示立法目的,有的不明示立法目的。例如,同是制定法国家,中国的制定法总是在法律的第1条中明示立法目的;而在欧洲大陆,除宪法外,许多部门法并不明示立法目的。通观各国的宪法,其立法目的都是出于增进善的目的,在部门法中绝大部分也以增进善作为立法目的,但并不排除个别部门法把“减少恶”为立法目的之一,即在把增进善作为立法目的的同时也把减少恶作为立法目的,如我国的《刑法》第1条规定:“为了惩罚犯罪,保护人民……”。当然,我们还发现各国的反不正当竞争法和反垄断法、美国1906年的《联邦食品和药品法》等少数法律主要以减少恶为主要或全部立法目的的情形,但下文的有限理性论的立法技术中,我们将揭示:以减少恶为主要立法目的的情形属于基于有限理性论的立法技术。
      “减少恶” 与理性主义认为人能完全认识一切对象不同,有限理性论则认为人只能依据经验、以试错的形式来确切知道什么是恶的,所以,如果说“增善”是乐观主义在立法目的上的语言表现,那么,虽然谨慎的乐观主义同样认为立法是有意义和目的的,但立法的目的并不一定会“增善”,但却可以“减少恶”。
      21法律实质逻辑结构的特征 

      虽然无法从经典中直接得出有限理性论的立法技术对于法律的实质逻辑结构的系统表述,但是,一些人的观点无疑有助于把握有限理性论的立法技术对法律的实质逻辑结构的要求。例如:(1)黑格尔的辩证逻辑对有限理性论下法律假定条件确定性方式有一定启示作用 对于有限理性下有关概念的逻辑问题,有必要提及黑格尔的逻辑学。虽然黑格尔高度评价亚里士多德的形式逻辑,认为,“从亚里士多德以来,逻辑学未有过任何进展”、“是值得惊叹的”[16],但是,黑格尔认为,由于人的思维是形式和内容的统一,因此,有必要把
亚里士多德忽视内容的形式逻辑进行改造,这种改造“不是把它改造成为一个分类正确、没有一部分被遗忘,并且依正确秩序表达出来的一个系统的整体,而是要使它成为一个有机整体”。正是黑格尔的这一改造,使得在形式逻辑中“肯定 =肯定”的同一律被改造为否定之否定规律,即“否定之否定 =肯定”。黑格尔的“否定之否定 =肯定”的辩证逻辑
规则使人们对于概念的把握并不仅仅通过肯定的形式进行,也可通过否定方式对概念进行把握。由于黑格尔认为他所改造的辩证逻辑作为一个有机整体,“在其中每个部分被视为部分,而只有整体作为整体才具有真理”[16]379,所以,黑格尔辩证逻辑揭示了在经验世界中,逻辑的基础是有限理性而不是完全理性。在黑格尔的辩证逻辑的基础上,否定之
否定表示肯定。因此,对一个概念的确定式表达可以通过否定之否定的形式来实现。它说明,在有限理性条件下,对于法律实质逻辑结构中假定条件的“确定性”要求而言,确定并不是直接通过肯定来实现的,而是通过否定之否定的方式来实现的。青年黑格尔派的费希特在《自然法基础》中的“自我设定非我”原则就是黑格尔辩证逻辑的应用。

      (2)波普尔科学哲学中的证伪论对有限理性论下有关假定条件全面性的方式有一定的启示作用

      对于有限理性条件下人们进行人类知识增长的方式,科学哲学家波普尔有着非常重要的说明。他认为,由于人的理性认识能力的有限性,所以,一方面,人并不能肯定和全面知道什么东西是好、真的;另一方面,人却可以借助有限的理性能力,通过试错、证伪的方式,知道什么是恶的或错误的。波普尔的证伪论的意义在于,对于法律实质逻辑结构中假定条件的全面性要求而言,它并不要求法律的假定条件必须对“善的”与“恶的”方面全部规定,但必须对那些通过试错法明确知道为“恶的”方面进行全面规定。
      (3)波普尔、哈耶克以减少恶行为目的的法律制度建构方法对法律实质逻辑结构中的行为模式和法律结果两方面具有启示作用 

      如上所述,波普尔和哈耶克提出了有限理性条件下以减少恶行为立法目的的法律制度建构方法。对法律实质逻辑结构的立法技术而言,这种法律制度的建构方法对行为模式的立法技术的启示作用在于:既然减少恶行是使用这一方法所要达到的目的,那么,对于那些已经通过试错法被确定为恶的行为就必须以“勿为”的模式进行禁止。合乎逻辑地,这种法律制度的建构方法对法律结果的立法技术的启示在于:在有限理性的条件下,既然减少恶行是立法所要达到的目标,而且“勿为”是必须的行为模式,那么,行为者的的行为如果触犯了法律中有关“勿为”的规定,当然地,它的法律结果就是否定性的,受处罚是行为者所必须承受的法律结果。这种法律结果的立法技术不仅符合基于有限理性论的法律制度建构
的方法,而且与法律的威慑功能具有一致性。


  四、基于有限理性论是《食品安全法》立法技术的最佳选择
  既然《食品安全法》对“食品安全”含义的规定违反形式逻辑是出于立法技术的考虑,并且上述的分析已经说明:一方面,立法技术有理性主义与有限理性论两种不同的考量方式;另一方面,基于理性主义与基于有限理性论的立法技术在特征上有区别。那么,哪一个基础上的立法技术才能有效地解释为何《食品安全法》对“食品安全”含义的规定违反形式逻辑的规则呢?从立法技术的角度而言,作为《食品安全法》“天之问”的最佳解释方案,需要满足的 3个方面的条件:第一,它能说明《食品安全法》对“食品安全”含义的规定的合理性;第二,它能有助于发现《食品安全法》所存在的缺点;第三,为有效克服《食品安全法》的缺点提供有针对性的方法。以下围绕这 3个条件来讨论理性主义立法技术与有限理性论的立法技术的解释效果。
      (一)理性主义立法技术作为解释方案的效果
      11不能解释《食品安全法》中“食品安全”含义所遇到的“天之问” 要求假定条件的确定性是理性主义立法技术的特征之一,是由于理性主义立法技术的基础———“理性主义”决定的。所谓理性主义,就是主张世界有一个同一的本原,且这个本原就是理性。这一主张以形式逻辑同一律为其哲学基础。所以,当立法技术以理性主义为基础时,它必然要求遵循形式逻辑的同一律,它必然要求法律中的概念只能以肯定而不能以否定的形式来规定。显然,理性主义的立法技术不仅不能说明《食品安全法》以否定判断的形式来界定“食品安全”含义的正当性,相反却证明它不具正当性。
      21无助于发现《食品安全法》的立法缺点 除了依据理性主义的立法技术可以轻易发现《食品安全法》对“食品安全”的界定违反形式逻辑的同一律是一个缺陷外,我们很难找出《食品安全法》还存在什么缺点。因为经过对比,《食品安全法》无论是在立法目的语言表述,还是在法律的形式与实质的逻辑结构方面,都与理性主义的立法技术的特征一
致。更为重要的是,在经历了“三鹿奶粉事件”后,针对这一事件中所反映出来的问题,《食品安全法草案》作了 8个方面的修改,按照理性主义的立法技术,想发现《食品安全法》的缺陷并不是一件容易的事。

      31难以有效克服《食品安全法》对“食品安全”含义界定所遇到的缺陷 《食品安全法》不能以确定(即明确而肯定)的方式来定义“食品安全”,当《食品安全法》自始至终贯彻理性主义立法技术中的确定性要求时,由于理性主义条件下确定化的路径自身的缺陷,使它不仅不能“保证食品安全”,反而会背离《食品安全法》的立法目的。以下的分析
将说明这一点。在理性主义的立法技术下,确定性的路径是如何实现的呢? 这需要提到自然法与实证法学派之争。实证法之所以要以实证法取代自然法,原因就在于实证法认为自然法因它的形而上学性而不确定。为了克服自然法的不确定性,实证法一方面主张法律的去价值化,另一方面主张法律的科学化和技术化。即以法律的科学化和技术化来实现法律
的确定化。我们看到,《食品安全法》中确实存在着法律问题科学化和技术化的倾向。例如,“三鹿奶粉事件”后,“食品安全”的含义从1个方面修改成3个方面。在这 3个方面的规定中,相对于《草案》中“食品按其预期用途使用、食用时不会对消费者产生危害的保证”的规定,正式文本中“无毒”、“无害”、“急性”、“亚急性”和“慢性”的规定是确定的,这种确定性给这些规定带来明显的技术色彩。《食品安全法》以确定化来实现全面化、以技术化来实现确定化的特性随处可见,如,当《食品安全法》基于食品安全事故的预前考虑、在实体法方面规定“食品添加剂的使用应当在技术上确有必要且经过风险评估证明安全可靠”时,它清楚地体现了《食品安全法》为实现对食品安全假定的全面性和确定性这一目的而采用的方法技术:把《食品安全法》从单纯的法律问题转化为科学和技术问题。
      不可否认,相对于法律的价值化和形而上学化,法律的科学化和技术化本身较具确定性;但是,法律的科学化和技术化本身同样存在着风险,即:《食品安全法》的科学化和技术化有可能导致这种确定性的立法技术与《食品安全法》立法目的背离。“三鹿奶粉事件”最鲜明地体现了这一缺陷的危害:“三鹿奶粉事件”之所以发生,根本的原因是奶农、奶站在牛奶中加入有毒的三聚氰胺;之所以加入三聚氰胺,是因为奶农和奶站钻了质量免检制度和食品营养标准的空子。在这两个空子中,最根本的空子是食品营养标准的技术性规定。因为,即使没有免检制度,从技术上说,对三鹿奶粉检验的结果也仍然符合当时的食品营养标准。之所以导致牛奶中加入有毒害物质在技术检验上仍然符合标准,是因为食品的营养标准技术化过程中必然存在片面性:依《食品安全法》,专供婴幼儿等特殊人群的主辅食,必须符合食品的营养标准;而依我国的食品营养标准,判定食品是否符合营养标准,有 4个核
心指标,其中蛋白质含量是一个最重要的指标;判断食品中蛋白质含量是否达标的依据是蛋白质中氮元素的含量,而在牛奶中加入三聚氰胺可以大幅度提高它的氮元素含量。“三鹿奶粉事件”呈现了以技术来实现法律的确定性可能导致的逻辑困境:为了保证食品安全,故制定《食品安全法》———为了使《食品安全法》具有确定性,故使《食品安全法》的
规定具有科学化和技术化———科学化和技术化导致片面化:“食品安全”的含义之一是“应当符合营养标准”———在现有的食品营养标准中,蛋白质含量是 4大核心指标之———蛋白质含量的指标是氮含量———三聚氰胺有助于增加氮含量———牛奶中加入三聚氰胺———牛奶不安全。
      在制定法的历史中,立法技术与立法目的背离的情形已屡见不鲜,比如,希特勒政权严格按照立法程序和立法技术制定法律,却成为发动法西斯战争的借口;会计法立法技术实现了科学化和技术化,但会计失真事件越加严重;金融法的立法技术越科学化和技术化,但金融危机的程度越重。“三鹿奶粉事件”为立法技术与《食品安全法》的立法目的背离的危害提供了注脚。立法技术在《食品安全法》中所呈现逻辑困境的根源不在于立法技术的确定性要求,而在于这种确定性要求以理性主义为基础。在理性主义的基础上,当科学化和技术化作为使法律规定确定化的途径,在增加法律确定化的同时,也会使法律片面化。对于理性主义基础上的科学和技术确定性所导致的片面化趋势,批判主义哲学家马尔库塞有着
经典的表述:“法律的科学化和技术化作为提高法律确定性的途经,它与法律的全面性是矛盾的。”[17]正是由于这种矛盾,导致了在理性主义条件下,当立法技术以科学化和技术化来实现法律的确定性时,这种立法技术虽然可以克服《食品安全法》对“食品安全”含义方面出现的缺陷,但会引来更大的缺陷:第一,立法技术的确定性与全面性相矛盾;
第二,立法技术与立法目的相背离。

      (二)有限理性论的立法技术作为解释方案的效果
      有限理性论的立法技术特征决定了它作为《食品安全法》立法技术的解释方案可以达到以下效果:
      11能有效解释《食品安全法》“天之问”中所遇到的逻辑困境 如上所述,违反形式逻辑中有关概念定义的逻辑规则是《食品安全法》的“天之问”遇到的逻辑困境。由于形式逻辑是以理性主义为基础的,所以它实质上是违反形式逻辑规则背后的理性主义的。但是,当《食品安全法》立法技术的基础建立在有限理性论之上时,《食品安全法》“天之问”所遇到的逻辑困境也就不复存在了。因为依据有限理性条件下立法技术的要领,逻辑并不惟一表现为形式逻辑,还有辩证逻辑。在辩证逻辑中,否定之否定同样是肯定。所以以否定的形式对概念的含义加以界定符合辩证逻辑的要求。即:有限理性论的立法技术能有效解释《食品安全法》的“天之问”。
      21有助于使有限理性论立法技术下的“食品安全”概念直接成为《食品安全法》的立法目的 虽然有限理性论的立法技术可以有效说明《食品安全法》对“食品安全”含义界定的合理性,但是,由于“食品安全”与“食品无毒、无害,符合应当有的营养要求,对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”这些要素之间的关系并不是“属 +种差”关系,所以,这些要素并不是“食品安全”的充分必要条件,而仅仅是必要条件。即具备这些要素之后并不必然“保证食品安全”,同样,“食品安全”也不必然“保障公众身体健康和生命安全”。它说明:当《食品安全法》以“食品无毒、无害,符合应当有的营养要求,对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”来定义“食品安全”时,即使《食品安全法》得到有效实施,也不一定能实现《食品安全法》“保证食品安全,保障公众身体健康和生命安全”的立法目的。从这个角度说,虽然“保证食品安全,保障公众身体健康和生命安全”作为《食品安全法》的立法目的符合理性主义的立法技术对于立法目的的要求,但由于仅具有必要条件而没有充分必要条件,所以这一立法目的与《食品安全法》对“食品安75李容华 陈 叶:基于有限理性论的立法技术及其在《食品安全法》中的适用全”的定义并不一致,并因这种差异使得这一立法目的仅仅是善良而美好的愿望而已。
那么,在“食品无毒、无害,符合应当有的营养要求,对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”的条件下,《食品安全法》可以实现的立法目的是什么? 在此,美国 1906《联邦食品和药品法》的立法目的有着借鉴意义,它明确规定该法的立法目的是“旨在防止掺假、错误标识,或者有毒、有害食品、药剂、内服药品及溶液的生产、销售或运输,
规范交易行为,并用于其他目的”[18]。由此可以看出,美国 1906《联邦食品和药品法》的立法目的采用了有限理性论的立法技术,即不是以“增加善”而是以“减少恶”作为直接的立法目的,并通过直接“减少恶”以达到“增加善”的间接目的。可见,在“食品无毒、无害,符合应当有的营养要求,对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”是“食品安全”含义的条件下,基于有限理性论的立法技术,中国的《食品安全法》应是“防止有毒、有害,不符合应当有的营养标准要求,对人体健康造成任何急性、亚急性或慢性危害的食品的生产、销售和运输”。
      31不仅有助于发现《食品安全法》在实质逻辑结构方面的缺陷,而且为克服这些缺陷提供完善的方法 

      如果说,按照有限理性论条件下立法技术的要领可以有效回答《食品安全法》的“天之问”的话,那么,按照此要领,不仅可以发现《食品安全法》在实质的逻辑结构方面存在的缺陷,而且为这些缺陷提供了完善的方法。
      (1)为克服《食品安全法》在假定条件方面的缺陷提供方法 基于有限理性论的立法技术的要领,首先可以通过试错法确定恶的或错误的情形,然后把这些恶的或错误的情形在法律中明确而全面地加以规定。按照这一技术要领操作,可以发现:针对“三鹿奶粉事件”暴露的危害食品安全的 8个方面的问题,虽然《食品安全法》有些方面的修改使假定条件的确定性改善,但有些方面的确定性水平还有待改进。具体表现为:食品安全含义、食品免检制度的假定条件确定性得到改善。如,通过“三鹿奶粉事件”,人们发现,以“食品按其预期用途使用、食用时”并不能保证不会“对消费者产生危害”,因为“三鹿奶粉事件”中的婴幼儿所受的毒害就是按预期用途使用和食用的情形下产生的,针对这一点,《食品安全法》明确规定食品安全的含义之一必须是“无毒、无害”,相比之下,“无毒、无害”的规定比“食品按其预期用途使用、食用时不对消费者产生危害”的规定确定得多。针对“三鹿奶粉事件”中食品免检制度导致奶制品被加入有毒三聚氰胺却长时间未被质检部门检测到的情形,《食品安全法》直接废除了食品免检制度,它明白无误地告诉食品生产和经营者:在食品安全的检验上,没有谁可以例外。没有例外意味着确定性。但是,假定条件确定性在食品安全标准和食品添加剂两方面存在缺陷。例如:第一,对食品添加剂假定条件的确定性缺陷三鹿奶粉之所以有毒,是因为它被加入有毒的三聚氰胺。针对这一情况,《食品安全法》一方面对食品添加剂的生产实行许可证制度,另一方面规定食品添加剂“应当在技术上确有必要且经过风险评估证明安全可靠,方可列入允许使用的范围”。就确定程度而言,“必须”要高于“应当”。更为重要的是,依据有限理性论,人们对“安全可靠”的认识并不确定,而对于“不安全”有更多的确定性。所以,基于有限理性论的立法技术,对食品添加剂的使用的规定应改为:“食品添加剂必须在技术上确有必要且经过风险评估证明不会导致不安全,方可列入允许使用的范围。”
      第二,对食品安全检验标准假定条件的确定性缺陷 

      通过“三鹿奶粉事件”,让人们明白了食品安全标准的重要性。为此,《食品安全法》第 19条规定,食品安全标准为强制性标准。并且在第 21条规定:“国务院卫生行政部门应当对现行的食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准中强制执行的标准予以整合,统一公布为食品安全国家标准”。无疑,对食品安全标准规定为强制性和统一食品安全国家标准,符合基于有限理性论的立法技术对确定性的要求。但问题在于:就“三鹿奶粉事件”来说,即使由国务院卫生行政部门对现行的食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准中强制执行的标准予以整合,形成统一的食品安全强制标准,并按统一的食品安全强制标准来进行检验,但是,含有三聚氰胺的牛奶不但不能被检出有毒害,反而还被证明是有营养的。这说明:如果食品安全标准的不科学,那么,这样的强制性食品安全标准不仅不会保障食品安全,而且还会导
致更大的不安全。所以《食品安全法》第 18条对此加以明确:“制定食品安全标准,应当以保障公众身体健康为宗旨,做到科学合理、安全可靠。”但是,如何才能做到“科学合理”呢? 换言之,是基于完全理性论还是基于有限理性论更有助于科学合理地制定食品安全标准呢? 迄今为止,在标准化的问题上,研究的重点只集中在标准化的目标与原理、标
准化理论的初步构建、标准化的经验介绍等方面,尚无讨论标准化的方法论研究成果,更不用说有人关注到标准化存在基于有限理性论与还是理性主义之别。标准的作用无非是为人的行为提供确定性的指导,因此,从确定性而言,依据波普尔的科学哲学理论,在有限理性的条件下,否定性的标准将比肯定性的标准具有更强的确定性。从这个意义上说,要提高食品安全标准的科学性,国务院卫生行政部门在整合现行食品安全强制标准时,有必要强调基于有限理性论,尽可能地以否定性的形式制定食品安全的标准。例如,可规定为:食品 (如牛奶)中不得检出三聚氰胺等一切有毒、有害物质。
      (2)为克服《食品安全法》在行为模式规定方面的缺陷提供方法 

      按照有限理性论的试错法能够清楚认定恶的观点,对《食品安全法》行为模式的立法技术来说,既然已能确知导致食品不安全的情形之所在,那么就必然以“勿为”的方式来禁止这些恶的情形的发生。例如,通过“苏丹红事件”、“三鹿奶粉事件”这些有毒食品的事件带来的血的教训,人们虽然尚无法知道现有的这些措施能确切带来食品的安全,但可以确切地知道:不法分子正是钻了食品添加剂相关规定的空子,才导致这些事件的发生。因此,按基于有限理性论的行为模式的立法技术,必然要求《食品安全法》以“勿为”的方式规制食品添加剂的生产与使用,因此,《食品安全法》的相关规定应修改的内容为:第 43条,以“不经过许可不得生产食品添加剂生产”取代“食品添加剂的生产实行许可制度”。
第 44条,改为:“不向国务院卫生行政部门提交相关产品的安全性评估材料并经过国务院卫生行政部门对相关产品的安全性评估材料进行审查,任何单位或个人不得申请利用新的食品原料从事食品生产或者从事食品添加剂新品种、食品相关产品新品种生产活动。国务院卫生行政部门应当自收到申请之日起六十日内组织对相关产品的安全性评估材料进行审查;对符合食品安全要求的,依法决定准予许可并予以公布;对不符合食品安全要求的,决定不予许可并书面说明理由。”第 45条,改为:“食品添加剂在技术上无必要,或虽有必要但不经过风险评估证明安全可靠,不得列入允许使用的范围。国务院卫生行政部门应当根据技术必要性和食品安全风险评估结果,及时对食品添加剂的品种、使用范围、用量的标准进行修订。”
      (3)为克服《食品安全法》法律结果规定方面的缺陷提供方法 

      基于有限理性论的立法技术,要求法律明确、全面禁止那些确认为恶的情形,一旦法律关系中的主体的行为违反了这些禁止性的规定,那么,这些行为的法律结果必然是否定性,并将受到处罚。因此,基于有限理性论的立法技术要求:第一,“处罚皆明文规定”成为《食品安全法》法律结果根本的立法技术,而“法无明文禁止皆自由”则是“处罚皆明文规定”的立法技术补充。这一点与现有的立法技术理论有区别,因为在已有的立法技术理论中,有关法律结果的立法技术有“处罚皆明文规定”和“法无明文禁止皆自由”两种形式的立法技术,这两种形式是并行的,而不是根本与补充的关系。第二,基于有限理性论的立法技术不仅要求“处罚皆明文规定”成为食品安全法对法律结果进行规定的根本形式,而且要求《食品安全法》明文规定的处罚要以《食品安全法》中明确而全面的禁止性规定为根据。《食品安全法》对法律结果的规定集中体现在第九章对法律责任的规定中。它说明《食品安全法》有关法律结果的立法技术基本符合基于有限理性论的立法技术对法律结果的要求———“符合处罚皆明文规定”是法律结果的根本性立法技术。
      但是,《食品安全法》有关处罚的各种规定中,仍然存在许多缺陷:它的这些处罚并没完全以《食品安全法》的假定条件和行为模式中明确、全面的禁止性规定为根据。主要表现在:第一,《食品安全法》许多“明文规定的处罚”的根据并非出于《食品安全法》的“禁止”而是“应当”。例如,第 44条只是规定利用新的食品原料从事食品生产或者从事食品添加剂新品种、食品相关产品新品种生产,“应当”经过安全性评估,但第 85条却规定“利用新的食品原料从事食品生产或者从事食品添加剂新品种、食品相关产品新品种生产,未经过安全性评估”必受处罚,这些处罚包括行政、民事和刑事 3方面。像第 85条这种处罚与行为方式不一致的情形还很多,第 87条受处罚的许多情形在假定条件和行为模式方面都是以“应当”而不是禁止性规定。因此,建议在《食品安全法》的修改时把这些“应当”改为“禁止”。第二,有些《食品安全法》中的禁止性规定并未规定处罚措施。例如,第 38、39、67条中有关“不得少于二年”的禁止性规定,却没有处罚。因此,建议修改时补充这方面的处罚。
      (三)小结
      在理性主义条件下,立法技术的确定性与全面性之间存在着内在的冲突,这种冲突最终导致立法技术与立法目的背离。立法技术的确定性与全面性之间的内在矛盾源于理性主义的局限性。在有限理性论取代理性主义的情况下,无论是从立法技术的效果看还是从避免立法技术与《食品安全法》的立法目的相脱离上看,应基于有限理性论的立法技术来解释《食品安全法》。
  

      五、结论
  法学游离于理性主义的现代反思之外,实证法不过是工具理性主义反对自然法的价值理性主义。因此,吸收理性主义现代反思的成果,基于有限理性论展开立法技术的研究在理论上具有开拓性。基于这种开拓性,我们认为立法技术基于有限理性论与基于理性主义的区别主要有两方面:第一,立法目的的区别。有限理性论的立法技术以“减少恶”为目的,而理性主义的立法技术以“增加善”为立法目的。第二,法律的实质逻辑结构的区: (1)在假定条件方面,同样有确定性和全面性要求,但基于有限理性论时全面确定的对象是恶的情
形;而基于完全理性论时既要全面确定恶的情形也要全面确定善的情形。(2)在行为模式有可为、应为和勿为 3种选择的情况下,基于完全理性论的行为模式立法技术要求对恶的情况只能禁止一种形式;而基于理性主义的行为模式的立法技术有可为、应为和勿为三种形式可供选择。(3)在法律结果的立法技术方面,基于理性主义时,“处罚皆明文规定”和“法无明文禁止皆自由”是两种基本的选择;基于有限理性论时,“处罚皆明文规定”是法律结果立法技术的根本形式,而“法无明文禁止皆自由”则是处罚皆明文规定的补充。(4)对于“处罚皆明文规定”的法律结果,基于理性主义的立法技术并不要求禁止性行为模式是处罚的根据;而有限理性论要求禁止性的行为模式是处罚的根据。 
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